A-G: niet-aftrekbaarheid loon partner is discriminatie

Als een ondernemer zijn partner een vergoeding voor in de onderneming verrichte arbeid toekent van minder dan € 5.000, is deze betaling niet-aftrekbaar. Zou het om een andere arbeidskracht gaan, dan was de vergoeding wel aftrekbaar. Advocaat-generaal Niessen ziet hierin een verboden vorm van discriminatie. Hij concludeert daarom dat de Hoge Raad de aanslag van de ondernemer moet verlagen met het fiscale nadeel.
De ondernemer heeft een eenmanszaak. De echtgenote van de man verricht gedurende enkele uren per week of per maand ook werkzaamheden in de onderneming. De man kent haar daarvoor een vergoeding toe van € 1.500 per jaar. Hij stelt dat deze vergoeding kwalificeert als een vrijwilligersvergoeding en dat de vrijwilligersregeling van toepassing is. In dat geval hoeft de echtgenote geen inkomstenbelasting te betalen over de vergoeding. Maar de eenmanszaak zou de vergoeding wel mogen aftrekken. Zowel de Belastingdienst als de Advocaat-generaal (A-G) vinden echter dat de eenmanszaak niet voldoet aan de eisen van de regeling. De A-G merkt daarnaast op dat de wet de partner van de ondernemer niet discrimineert. De vergoeding is namelijk bij haar onbelast. Daarbij maakt het niet uit of zij als werknemer of als resultaatgenieter de vergoeding ontvangt.
Daarentegen discrimineert de wet wel de ondernemer door de aftrek van de arbeidsvergoeding te weigeren. Alleen een arbeidsvergoeding van minder dan € 5.000 aan de partner is immers niet aftrekbaar. De vraag is vervolgens of de aftrekbeperking evenwichtig is. De A-G meent dat dit niet het geval is. De ondernemer zal namelijk vaak een hoger inkomen hebben dan zijn partner. Als gevolg van het progressieve tarief in de inkomstenbelasting zal hij een flink nadeel hebben van de aftrekbeperking. Zijn partner heeft een voordeel vanwege het onbelast zijn van de vergoeding, maar dat weegt meestal niet op tegen het nadeel van de ondernemer.
De A-G concludeert dat de Hoge Raad rechtsherstel moet bieden. Zijn advies is om het fiscale nadeel in mindering te brengen op de aanslag van de ondernemer. De berekening van dit nadeel dient de Hoge Raad over te laten aan het hof. De A-G adviseert de Hoge Raad daarom om de zaak te verwijzen naar het hof.
Bron: Conclusie A-G Niessen 19-06-2020