Informeel bestuurder is geen commissaris voor verdrag

Voor formele bestuurders en commissarissen van bestuur bevatten veel belastingverdragen een bepaling die het heffingsrecht toekennen aan de staat van het bestuurde lichaam. Wie geen statutair lid is van de raad van bestuur / commissarissen, kan zich niet op zulke bepalingen beroepen.
Een man woonde in 2013 in Nederland. Hij was vanaf 15 september 2011 als ‘directeur legal & compliance’ in dienst van een in Luxemburg gevestigde vennootschap. A hield een middellijk belang van 5% in de vennootschap. Hij was niet formeel (statutair) lid van de raad van bestuur van dat lichaam. In 2013 werkte de man gemiddeld twee dagen in Luxemburg en anderhalve dag per week vanuit Nederland voor de Luxemburgse vennootschap. De werkzaamheden in Nederland waren bestuurswerkzaamheden voor het Luxemburgse lichaam. In zijn aangifte IB/PVV over 2013 heeft de man als buitenlandse inkomsten uit tegenwoordige arbeid het loon van de Luxemburgse vennootschap aangegeven. Bovendien heeft hij het volledige loon onder de rubriek voorkoming dubbele belasting gezet. In Luxemburg is het gehele loon van het lichaam in de belastingheffing betrokken. De inspecteur heeft slechts een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting toegekend van 80% van het loon. In geschil voor het hof is of de man voor de toepassing van het bestuurders- en commissarisbeloningenartikel uit het belastingverdrag met Luxemburg kwalificeert als lid van de raad van bestuur van de Luxemburgse vennootschap.
Geen nationaalrechtelijk bestuurdersbegrip
Het hof overweegt dat het bestuurders- en commissarissenbeloningenartikel bepaalt dat inkomsten die een inwoner van Nederland ontvangt in zijn hoedanigheid van lid van de raad van bestuur van een lichaam dat inwoner is van Luxemburg in Luxemburg mogen worden belast. In het Verdrag staat, dat voor beide staten geldt dat een niet nader omschreven uitdrukking in het Verdrag de betekenis heeft volgens de nationale wetgeving van de staat. De man betoogt dat men het begrip ‘lid van de raad van bestuur’ materieel moet uitleggen. Het hof verwerpt dit standpunt. In het Verdrag is er geen definitie van het begrip ‘lid van de raad van bestuur. Daarom dient men aan te sluiten bij het Nederlandse nationaalrechtelijke bestuurdersbegrip. In de Wet IB 2001 is geen definitie van het begrip. Voor de loonbelasting heeft de Hoge Raad in 1999 geoordeeld dat het bij het begrip ‘bestuurder’ gaat om een formeel (statutair) bestuurder. De man was geen formeel bestuurder in 2013, waardoor de beloning niet onder het bestuurders- en commissarissenbeloningenartikel valt. De beloning valt onder niet-zelfstandige arbeidsartikel en is daarom in dit geval voor een deel in Nederland belast. Omdat de gehele beloning in Luxemburg in de heffing is betrokken stelt de man nog dat er sprake is van een kwalificatieconflict. Het hof oordeelt dat hiertoe een beroep op de regeling voor onderling overleg tussen de staten openstaat. Het hof oordeelt dat het hoger beroep ongegrond is en bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Bron: Gerechtshof Den Haag 14-07-2020