WAB-bepaling mag terugwerkende kracht hebben

Vanaf 29 juni 2018 om 17.00 uur is het niet meer mogelijk om met terugwerkende kracht te verzoeken om een wijziging van de sectorindeling. Deze bepaling is opgenomen in de Wet Arbeidsmarkt in Balans. Deze bepaling is overigens wel ingevoerd met terugwerkende kracht. Volgens Hof Den Bosch heeft de wetgever daarmee de Europese mensenrechten niet geschonden.
Een vervaardiger van machines, een bv, is met ingang van 1 januari 2006 ingedeeld in sector 44 (Zakelijke Dienstverlening II). Op 9 februari 2017 was de bv geïnformeerd over het feit dat zij onder een andere sector viel. Uiteindelijk heeft de bv op 29 augustus 2018 verzocht tot wijziging van de sectorindeling naar sector 10 (Metaalindustrie) met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013. Naar aanleiding van een Wob-verzoek is een document van de staatssecretaris van Financiën van 7 maart 2017 openbaar gemaakt. In dat document staat dat de datum van wijziging van een sectorindeling ook in het verleden kan liggen met een maximum van vijf jaar. In een brief van 29 juni 2018 hebben de staatssecretaris van Financiën en de minister van SZW aangekondigd dat wijziging van de sectorindeling niet meer met terugwerkende kracht mogelijk was. Tenminste, niet voor verzoeken ingediend na 29 juni 2018 om 17.00 uur. Na een indelingsonderzoek heeft de inspecteur op 29 november 2018 aan de bv bekend gemaakt dat zij met ingang van 1 oktober 2018 ingedeeld zou worden in sector 10. De bv heeft herhaald te willen worden ingedeeld in sector 10 met terugwerkende kracht. Op 25 januari 2019 heeft de inspecteur voorgesteld om de vraag of terugwerkende kracht van toepassing is aan te houden tot de WAB (Wet arbeidsmarkt in balans) definitief was aangenomen. Op 18 maart 2019 heeft de inspecteur uiteindelijk beslist dat indeling in sector 10 onjuist was en de bv ingedeeld in sector 11 (Elektronische Industrie) met ingang van 1 september 2018.
Ruime beoordelingsbevoegdheid wetgever
In geschil voor het hof is met welke ingangsdatum de wijziging van de sectorindeling moet plaatsvinden. In het bijzonder is in geschil of de WAB met terugwerkende kracht in werking heeft mogen treden. Het hof overweegt dat door inwerkingtreding van de WAB met terugwerkende kracht in de Wfsv is opgenomen dat terugwerkende kracht voor verzoeken om wijziging van de sectorindeling vanaf 29 juni 2018 om 17.00 uur niet meer mogelijk is. De bv stelt dat inwerkingtreding van de WAB met terugwerkende kracht in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EP EVRM). Zij zou door de afwijzing van de wijziging van de sectorindeling met terugwerkende kracht € 120.741 aan teveel betaalde premies niet terug ontvangen. Het hof overweegt dat uit vaste jurisprudentie volgt dat het recht op eigendom (art. 1 EP EVRM) door de overheid mag worden beperkt indien deze beperking een ‘legitimate aim’ dient, ‘lawful’ is en een ‘fair balance’ tussen de belangen van het individu en het algemeen belang in acht neemt. De wetgever komt een ‘wide margin of appreciation’ toe bij beantwoorden van de vraag of er sprake is van een ‘fair balance’.
Bv was bekend met onjuiste indeling
De vraag is of er bij de invoering van de WAB ‘fair balance’ in acht is genomen. Uit de Memorie van Toelichting bij de WAB blijkt de verwachting dat veel werkgevers gebruik zouden willen maken van de mogelijkheid tot sectorwijziging met terugwerkende kracht bij aankondiging van tijdstip van afschaffing. Dit bracht het risico mee dat door de hoeveelheid aan verzoeken een te grote belasting op de capaciteit van de Belastingdienst werd gelegd. Het hof oordeelt dat van dit uitgangspunt niet kan worden gezegd dat zij elke redelijke grond ontbeert. Er is sprake van een ‘fair balance’, waardoor de terugwerkende kracht van de inwerkingtreding van de WAB niet in strijd komt met artikel 1 EP EVRM. De bv wist dat de sectorindeling onjuist was. Zij had tijdig een verzoek om wijziging van de sectorindeling kunnen indienen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013. De nadelige gevolgen door het wachten met indienen van het wijzigingsverzoek zijn voor haar rekening en risico. Het hof verklaart het beroep ongegrond.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14-07-2020, nr. 19/00135