Stel geen zekerheid met hypotheek op mede-eigendom dga

Doorgaans komt men eerder tot de conclusie dat een dga een zakelijke lening aan zijn bv verstrekt als die bv zekerheid stelt. Het vestigen van een recht van hypotheek op een pand waarvan de dga mede-eigenaar is, biedt echter geen reële zekerheid.
Een dga verstrekt in maart 2005 zijn holding een lening van € 400.000. De leningsovereenkomst stelt dat de partijen later nog een aflossingsschema vaststellen. Vervroegde aflossing is in ieder geval toegestaan. De dga en zijn holding komen bovendien een hypotheekverklaring overeen. De holding vestigt een recht van hypotheek op een pand met een bedrijfs- en een privédeel. Tegen de tijd dat de dga zijn aangifte inkomstenbelasting over 2012 indient, heeft de bv nooit afgelost. De dga wil zijn vordering op de holding afwaarderen en een verlies uit terbeschikkingstelling opgeven. De inspecteur weigert deze aftrek. Volgens hem is de lening onzakelijk.
Derde zou lening niet verstrekken
De dga gaat in beroep. Hof Arnhem-Leeuwarden constateert dat de vordering van de dga is achtergesteld bij de vorderingen van de bank op de holding en haar dochtervennootschappen. Dat de holding een recht van hypotheek heeft gevestigd, biedt de dga geen reële zekerheid. Hij is namelijk eigenaar van het privédeel en is daarmee voor 25% mede-eigenaar van het pand. Verder is uiteindelijk geen aflossingsschema opgesteld. Nu maken deze omstandigheden een lening niet per definitie onzakelijk. Uiteindelijk gaat het erom of een derde onder dezelfde omstandigheden tegen een winstonafhankelijke vergoeding de lening zou willen verstrekken. Het hof meent van niet. De holding en haar dochtervennootschappen hadden in 2004 maar een bescheiden winst gemaakt. De holding heeft evenmin een gunstige prognose van de winstverwachting overlegd. Het hof oordeelt daarom dat de lening onzakelijk is. De waardedaling is niet aftrekbaar.
Bron: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21-07-2020 (publicatie 31-07-2020)